2019年7月1日，国家市场监督管理总局（简称“总局”）以总局令的形式连续颁布了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部反垄断法的配套规定，同时规定自2019年9月1日起施行。
鉴于竞天公诚反垄断团队曾就《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》提出修改建议，且部分建议在正式稿中亦有所反映，值此《禁止垄断协议暂行规定》（《规定》）正式施行之际，笔者专就《规定》撰文以介绍。
一、制定背景
(一) 国家机构改革
2018年3月，党的十九届三中全会审议通过了《深化党和国家机构改革方案》，其中明确将反垄断执法权由国家发展和改革委员会、商务部以及国家工商行政管理总局分别行使，调整为国家市场监督管理总局反垄断局单独行使。反垄断执法权的“三分归一”，是对我国反垄断制度的一次重大调整。为了适应此次调整，新的执法机关客观上需要以制定下位法的方式来对改革方案予以明确与细化，保证反垄断执法工作的顺利开展。
(二) 总结十年经验
在过去的十年间，中国的反垄断事业经历了探索期、活跃期和平稳期三个阶段。在2012-2016年间，产生了大量有影响的案例：包括白酒价格垄断案、艾司唑仑药品垄断协议案、美敦力价格垄断案等。在实践案例的指引之下，将经验上升为方法并用以指导未来的实践就显得尤为重要。
(三) 解决部分实践中出现的法律适用困难
在我国《反垄断法》的制定过程中，理论界一直存在反对单独立法的意见。实际上，作为一个较为年轻的法律制度，无论是执法还是司法，我国在反垄断领域中的实践经验均不够充足，导致《反垄断法》条文都比较概括和抽象，具体内容则以情形列举为主，使用起来比较困难。本次公布的《规定》，不仅对《反垄断法》第十二条及第十三条有关横向和纵向协议的具体情形进行了明确，而且细化了《反垄断法》中的豁免制度、宽恕制度和承诺制度的适用，能够在一定程度上解决实践中遇到的困难。
二、篇章体例
《禁止垄断协议暂行规定》共三十六条。根据条文内容，可以归纳为五个部分：
第一部分，包括第一条至第四条，主要明确了总局与地方局之间的职责范围，并就“平等对待”进行了宣誓，可以理解为总则部分；
第二部分，包括第五条至第十四条，主要规定了垄断协议的认定，在细化《反垄断法》第十三条及第十四条各款内容的同时，在征求意见稿的基础上增加了禁止行业协会达成或实施垄断协议的规定；
第三部分，包括第十五条至第三十一条，是执法程序部分，值得注意的是，第二十一条至第二十八条对《反垄断法》中的承诺制度与豁免制度进行了明确；
第四部分，包括第三十二条至三十四条是罚则部分，是对反垄断法第四十六条的细化，其中的宽恕制度在垄断协议案件中适用的顺序及相应减免比例进一步明确；
第五部分，包括第三十五条及第三十六条，是本规定的附则，是对《规定》的适用以及与其他法规协调的规定。
三、重点关注
（一）豁免制度
《反垄断法》第十五条虽然规定了属于特殊情形的协议能够获得《反垄断法》的豁免，但经营者之间达成的协议是否属于法定的豁免情形，是否会严重限制相关市场的竞争，能否使消费者分享由此获得的利益，证明责任均由经营者承担。
实践中，被调查经营者普遍认为《反垄断法》第十五条的规定仅仅列举了可豁免情形，但证明标准不够明确，造成了被调查经营者实际上难以获得豁免。并且事实上，在我国目前公布的调查案例中，也未有一件豁免成功的案例。
此次，《规定》第二十七条对于经营者承担的证明责任进行了一定的明确：
反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法第十五条规定的情形，应当考虑下列因素：
协议实现该情形的具体形式和效果；
协议与实现该情形之间的因果关系；
协议是否是实现该情形的必要条件；
其他可以证明协议属于相关情形的因素。
反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。
可以看出，细化后的规定为被调查经营者主张豁免指明了一定的方向，对被调查经营者而言显然是有利的。但同时应当注意，方向的指明不代表适用豁免制度的门槛因此而降低。有关企业在达成可能属于豁免情形的有关协议时，不能因此而放松审查，反而应当依据最新的法律法规的要求，进行慎重而全面的风险评估。
（二）宽恕制度
由于垄断协议具有极强的隐蔽性，在没有参与者主动报告的情况下，执法机关、社会公众与协议参与者之间存在明显的信息壁垒。为此，各国反垄断相关法律中均规定了宽恕制度，鼓励参与者通过主动报告以换取处罚的减免。
作为一种“奖励”制度，减免范围和比例是否清晰，将直接影响激励的效果。本次《规定》第三十四条对于不同顺序报告者的减免比例进行了明确：
第一申请者，可以免除处罚或者按照不低于80%的幅度减轻罚款；
第二申请者，可以按照30-50%的幅度减轻罚款；
第三申请者，可以按照20-30%的幅度减轻罚款。
从字面上看，相较于国家发展和改革委员会此前在《反价格垄断行政执法程序规定》中确定的第一可以免除、第二不低于50%、其他不高于50%的规定，此次确定的减免比例区间虽然更加狭窄明确，但能够获得减免的名额限于前三位，且第二、三位能够获得的减免比例也有所减少。
这样的制度调整，显然有助于激励垄断协议参与者率先主动报告。如果后于其他参与者主动报告，不仅减免的比例将有所减少，第三位以后的报告者更不能获得任何的减免，将面临全额的处罚。因此，如若决定主动报告，应当尽快有效实施。
（三）承诺制度
在承诺制度上，《规定》相较于原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有两点重大改进。
第一，《规定》第二十二条规定对于固定价格、限制商品生产或销售数量及分割市场三类垄断协议，反垄断执法机构不得接受中止调查申请。学理上，这三类横向垄断协议属于核心卡特尔，是最典型最严重的垄断协议类型，一旦产生便会对市场竞争产生极为严重的排除和阻碍作用。此次，承诺制度的排除适用再次表明了执法机关对于此类行为根本的否定性评价。
第二，《规定》第二十一条规定执法机构对涉嫌垄断协议调查核实后，认定构成的，则不再接受中止调查申请，径直依法作出处理决定。该条规定一方面可以节省执法资源，避免已经认定却仍要走中止、履行、终止的繁冗程序；另一方面，再次告知被调查经营者，不要对反垄断案调查的结果抱有侥幸心理，只有尽早作出整改承诺，才能避免严厉处罚。
（四）“安全港”原则
《规定》征求意见稿中曾在第十四条的位置，设置了“安全港”条款。以不同类型协议做区分，在不为反垄断法所禁止的前提下，横向协议参与者所占市场份额不超过15%的，纵向协议参与者所占市场份额不超过25%的，均可推定不会排除、限制竞争，除非有相反证据证明。但在目前已经正式施行的《规定》中，“安全港”原则最终流产未被保留。
